פסק-דין בתיק ע"פ 9147/05

1.         לפנינו ערעור על הכרעת-דינו של בית-משפט השלום בירושלים ( כב' השופט א' רומנוב), מיום 30.1.05 בת"פ 4609/99, לפיה זוכו המשיבים מעבירת ניכוי מס תשומות בלי שיש מסמך לגביו - לפי סעיף 117(ב)4 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו - 1975 (להלן - חוק מע"מ).

האישום  וההליכים בבית-משפט קמא

2.        המשיבה 1 (להלן - המשיבה) נרשמה כעוסק מורשה לצורך חוק מע"מ, כמי שעוסקת בתחום של קבלנות כללית וביצוע עבודות בניין. המשיב 2 (להלן - המשיב) היה מנהלה הרשום והפעיל של המשיבה במועדים הרלבנטיים לאישום, ובאותה תקופה אף שימש, לטענתו, כעורך-דין בבית-לחם.

           בכתב-האישום, שהוגש כנגד המשיבים ביום 28.11.99, נטען כי בתקופה שבין חודש מארס 1997 לבין חודש אוקטובר 1997 ניכתה המשיבה, באמצעות המשיב, מס תשומות בסך 827,406 ש"ח, זאת מבלי שהיו לה, כפי שנדרש בסעיף 38 לחוק מע"מ, חשבוניות מס לפיהן הייתה זכאית לנכות מס תשומות. בכך, לטענת המאשימה-המערערת, עברו המשיבים עבירה לפי סעיף 117(ב)4 לחוק הנ"ל, כאשר חבותו של המשיב נגזרת מכוח סעיף 119 לחוק, בהיותו מנהלה הרשום של המשיבה.

3.        כהערה מקדימה בעניין ייצוג הנאשמים בבית משפט קמא, יצוין כי המשיב התייצב בהליך הפלילי, הן בשמו, והן בשם המשיבה - שהוא שימש כמנהלה. עם פתיחת המשפט מונה למשיב סניגור ציבורי, זאת בעקבות הודעת המאשימה שאם יורשע בדין - תעתור להטלת עונש מאסר בפועל.  בשלב שמיעת הראיות ייצג את המשיב עו"ד פ' ג'אנם, ומשלב הסיכומים ואילך - עו"ד ע' ענאן, שניהם מטעם הסניגוריה הציבורית.

4.        במענה לאישום הודה המשיב בכך שהמשיבה נרשמה כעוסק מורשה לצורך חוק מע"מ, כמי שעוסקת בתחום של קבלנות כללית וביצוע עבודות בניין, ובכך שהיה  מנהלה הרשום והפעיל, אך כפר בכל יתר עובדות כתב-האישום.

5.        להוכחת האישום השמיעה המאשימה שני עדים מטעם רשויות מע"מ בירושלים, אשר באמצעותם הוגשו כמוצגים הן דו"חות המע"מ שהגיש המשיב בשם המשיבה מבלי שצורפו להם החשבוניות שבעניינן ניכה מס תשומות, והן ההודעות שנגבו מהמשיב בחקירה.

6.        עם תום פרשת ראיות התביעה, טען הסניגור כי אין על המשיב להשיב לאשמה, הואיל ולטענתו לא הוכח שבעת ניכוי מס התשומות לא היה בידי המשיבים חשבוניות מס, והיות שלא הוכח אף היסוד הנפשי של ניכוי מס התשומות ביודעין. בית-משפט קמא דחה את הטענה, בקבעו כי המאשימה עמדה בנטל הראשוני להוכחת יסודות העבירה המיוחסת למשיבים, כי התשתית הלכאורית שהונחה לפניו מקימה מערכת נסיבות  שממנה ניתן ללמוד על היסוד הנפשי הנדרש, וכי הנטל לסתור קיומה של מערכת נסיבתית זו עובר למשיבים.

7.        בפרשת ההגנה העיד המשיב בלבד. הוא ציין בעדותו, כי היה הבעלים של החברה-המשיבה ושימש כמנהלה. לדבריו, המשיבה ביצעה עבודות שלד ואבן במשך מספר חודשים, במספר אתרי בנייה, זאת עד לתחילתה של החקירה הנדונה.       עוד העיד, כי ערך את דו"חות המע"מ התקופתיים בעצמו, בהתייעצות עם יועץ-מס, וכי בעת שניכה את מס התשומות היו בידיו חשבוניות מס כנדרש וכמתחייב בגין הוצאותיה של המשיבה. הוא טען, כי החשבוניות הוחזקו על-ידו במשרדו בבית-לחם, וכי כאשר נדרש להביאן לחקירת רשויות מע"מ, הכניסן בקלסרים לרכבו, אך הרכב על כל תכולתו, לרבות הקלסרים, נגנב בטרם הגיע למשרדי החקירות. 

8.        בשלב הסיכומים בבית-משפט קמא חל שינוי בייצוגו של המשיב. סניגורו החדש, עו"ד ענאן, העלה בסיכומיו טענה, שלא אוזכרה ולא נדונה עד לאותה עת, הנוגעת לשינוי שחל בנוסח הוראת החיקוק המיוחסת למשיבים, לאחר המועד הרלבנטי לאישום. הוא גרס, כי הוראת החיקוק לאחר שינויה דורשת כיום, כחלק מהיסוד הנפשי, לא רק מודעות לניכוי מס התשומות מבלי שיש חשבוניות לגביו, אלא אף קיומה של כוונה להתחמק מתשלום מס, זאת לעומת הוראת החיקוק בעת ביצוע העבירה, שדרשה יסוד נפשי של מודעות בלבד. לטענתו, על-יסוד הוראת  סעיף 5 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן - חוק העונשין) - המחייב במקרה של שינוי בהגדרת עבירה לאחר מועד ביצועה להחיל על העניין את החיקוק המקל עם עושה העבירה - יש להוכיח במקרה דנן יסוד נפשי הכולל כוונה מיוחדת של המשיבים להתחמק מתשלום מס שהמשיבה חבה, וכוונה שכזו לא הוכחה בעניינם של המשיבים.

9.        בסיכומיה בכתב בבית-משפט קמא - הן בסיכומים הראשונים והן בסיכומי התגובה -  התמקדה באת-כוח המערערת בעיקר בהיבטים העובדתיים של האישום, וטענה שהוכח כי המשיבים ניכו ביודעין מס תשומות מבלי שהיו מצויות בידיהם חשבוניות מס. היא לא הרחיבה בניתוח היסוד הנפשי של העבירה, הסתפקה בהערה לקונית שהיסוד הנפשי הוא " ביודעין", וכפי שציין בית-משפט קמא בהכרעת-דינו בהתייחסו לסיכומי התגובה שהגישה בעניין היסוד הנפשי - " לא ניתן היה ללמוד כדבעי מה עמדתה" (פיסקה 9 להכרעת-הדין). יחד עם זאת, הגישה ב"כ המערערת לבית-משפט קמא כאסמכתא משפטית את הכרעת-הדין של בית-משפט השלום (כב' השופט מוסק) בת"פ 1896/01 מדינת ישראל נ' חברת מסחר עד הסוף בע"מ ואח' (לא פורסם), שבו צוין כי היסוד הנפשי בעבירה הנדונה הנו מודעות עושה העבירה לניכוי מס התשומות מבלי שיש בידו חשבוניות מס כלשהן, וכן כוונה מיוחדת להתחמק מתשלום מס (פיסקה 50 להכרעת-הדין).

הכרעת-הדין בבית משפט קמא

10.      בהכרעת-הדין הגיע בית-משפט קמא לכלל מסקנה, כי היסוד העובדתי של העבירה הוכח כהלכה, וקבע, כי במועד שבו הגיש המשיב עבור המשיבה את הדו"חות התקופתיים שבהם נוכה מס תשומות בסך 827,406 ש"ח, לא היו בידי המשיבה חשבוניות מס לפיהן הייתה זכאית לנכות מס תשומות כאמור. הוא דחה את גרסתו של המשיב, כי היו בידו כל החשבוניות שמס התשומות קוזז בגינן, וכי אלו נגנבו יחד עם רכבו בעת שהיה בדרכו לחקירה.                

           בית-משפט קמא קבע, כי היסוד הנפשי של העבירה הנדונה, בנוסחה דהיום, כולל, בנוסף למודעות, אף דרישה של "כוונה מיוחדת" בהתייחס להתחמקות מתשלום מס. הוא הוסיף והעיר, למעלה מן הנדרש בעניין ההכרעה, כי למיטב הבנתו, הכוונה המיוחדת נדרשה מאז ומעולם ביחס לעבירה זו. עוד העיר, כי המערערת, שלא סברה כלל שנדרש להוכיח במקרה דנן את הכוונה המיוחדת, ממילא לא התייחסה ליסוד זה בסיכומיה.

           משבחן בית-משפט קמא את שאלת היסוד הנפשי בעניינם של המשיבים, הגיע לכלל מסקנה, כי למרות שבמועד הגשת הדו"חות לא היו למשיבים חשבוניות מס אשר בהסתמך עליהן היו רשאים לנכות מס תשומות, לא הוכחה בעניינם התגבשותה של הכוונה המיוחדת של התחמקות מתשלום מס. הוא סבר, כי לא ניתן להסיק את הכוונה המיוחדת מעצם המעשים, זאת בהסתמכו על חשד שהעלו חוקרי מע"מ בעדותם, לפיו מדובר היה בחברה פיקטיבית, ובהערת אחד מהם - כי אם חברה פיקטיבית מנפיקה חשבוניות כנגד עבודה שבוצעה הלכה למעשה על-ידי גורמים שאינם יכולים להנפיק חשבונית, לא נגרם לאוצר המדינה כל נזק כספי. בנסיבות אלו התעורר בלבו של בית משפט קמא ספק בדבר הכוונה להתחמק מתשלום מס, בציינו: " אם הנאשמת הייתה חברה פיקטיבית - ואינני קובע שכך הוא - באיזה מס הייתה חייבת ומתשלומו של איזה מס ניסתה להתחמק?" (פיסקה 12 להכרעת-הדין). מטעם זה, של אי-הוכחת הכוונה המיוחדת, זיכה בית-משפט קמא את המשיבים מהעבירה שיוחסה להם בכתב-האישום.

נימוקי הערעור

11.      המאשימה טוענת בערעורה, כי טעה בית-משפט קמא בסברו שלא הוכח היסוד הנפשי של העבירה.

           בהודעת הערעור טענה ב"כ המערערת,  כי הוראת החיקוק הרלבנטית דרשה לפני התיקון - כלשונה - "יסוד נפשי של 'ביודעין', המגלם בתוכו אף את היסוד הנפשי של 'כוונה להתחמק מתשלום מס', הנזכר ברישא של סעיף 117(ב)". לשיטתה, גם לאחר התיקון לא השתנה היסוד הנפשי, הדורש הן מודעות והן כוונה להתחמק מתשלום מס.  היא גורסת, כי הוכח שהמשיבים קיזזו תשומות ללא חשבוניות מס כדין, במודע, וכי בכך התכוונו להקטין את סכום המע"מ שהיה עליהם לשלם על-פי הדו"חות שהגישו. לטענתה, משקבע בית-משפט קמא, כי לא היו בידי המשיבים חשבוניות מס כדין בעת קיזוז התשומות, ומשדחה את גרסתם לקיומן של החשבוניות האמורות וגניבתן, מתחייבת ממכלול הנסיבות המסקנה כי הללו ידעו שקיזוז התשומות היה שלא כדין, וכי עשו זאת מתוך כוונה להתחמק מתשלום מס.

טיעוני המשיבים